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Gran Angular ha tenido acceso a los gastos de defensa en cuatro procesos de arbitraje internacional, que bajo el paraguas de los Tratados de Libre Comercio, el Perú es sometido a litigios internacionales que le demandan al Estado millonarios desembolsos: más de 53 millones de soles nos cuestan por ejemplo, dos estudios de abogados estadounidenses en la defensa de solo cuatro casos.
La defensa de cuatro arbitrajes internacionales le cuesta al Estado peruano 53 millones 897 mil soles (15,852,065.17 millones de dólares). Renco Group, DP World Callao SRL, Eceteco Internacional Company S.L. y Bear Creek Mining Corporation, son las cuatro empresas que tienen controversias internacionales de inversión con el Estado peruano, este monto corresponde a los pagos que viene ejecutando el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) a dos estudios de abogados estadounidenses: White & Case LLP y Sidley Austin LLP.
Los gastos más fuertes en la defensa corresponden al caso Renco Group: más de 19 millones de soles (US$ 5,730,769.27). Esta empresa que estuvo a cargo de la administración del Complejo Metalúrgico de La Oroya, tiene un largo historial de contaminación y procesos internacionales por la afectación de la salud de la población, y que colocó a La Oroya como una de las ciudades más contaminadas del mundo. Esta empresa inició un proceso arbitral en el año 2010 en contra del Estado peruano por 800 millones de dólares, alegando diversos incumplimientos al Tratado de Libre Comercio (TLC) suscrito entre EEUU y Perú.
Así, las empresas se valen de los TLC u otros acuerdos internacionales para llevar a los Estados a los tribunales del arbitraje internacional. En los cuatro casos que viene siendo sometido el Perú, las cifras de las demandas interpuestas por las empresas oscilan los 7, 752 millones de soles (dos mil doscientos ochenta millones de dólares), monto que supera el presupuesto total de todos los programas sociales del país para el año 2016 (Juntos, Pensión 65, Cuna más, Qali Warma, Haku Wiñay, Vida digna y Servicio vidas, entre otros).
Pese a que el Estado viene enfrentando diversos litigios internacionales sigue firmando TLCs sin redefinir sus mecanismos de protección. De acuerdo al Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (Mincetur), el Perú tiene 20 tratados internacionales en vigencia, cuatro por entrar en vigencia y cuatro en negociación.
En América Latina los países que se han visto envueltos en un mayor número de demandas han sido Venezuela, Ecuador, Bolivia y Argentina, los tres primeros han decidido denunciar al CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones, adscrito al Banco Mundial). Mientras, otros Estados han decidido no continuar con el actual sistema de protección de inversiones, como China, India, Indonesia, Sudáfrica y Australia, esta última tomó como posición oficial rechazar toda posibilidad de incluir al arbitraje internacional como método de solución de controversias en sus Acuerdos Internacionales de Inversión (AII), tras ver como se iniciaba por parte de Philip Morris un procedimiento arbitral que impugnaba la adopción de medidas gubernamentales antitabaco.
“Muchos Estados se han ido demasiado lejos en la protección del inversor, y el Estado se encuentra en una posición de “prisionero”, pues no tiene suficiente libertad para poder ejercer sus poderes regulatorios en determinados ámbitos de gran importancia para su población, como la mejora de la salud o la protección del medio ambiente”, señala Enrique Fernández Masiá en su publicación: La incorporación de los ADR al sistema de resolución de controversias sobre inversiones extranjeras.
Un estudio realizado por Hildegard Rondón: Los problemas jurídicos planteados en los arbitrajes internacionales de inversión, 2009, afirma que con los Tratados Bilaterales de Inversión, que firman los Estados para favorecer una inversión extranjera, se abre la oportunidad de demandar al Estado, lo que hacen es “proteger la inversión y proteger al inversionista”. Y pone como ejemplo a Brasil, que no pertenece al CIADI y que no reconoce cláusulas de arbitraje y que, sin embargo, es el país que cuenta con mayores inversionistas extranjeros en Sudamérica, y es a la vez un país con mucha inversión en la región, tirando con ello por la borda el discurso que los acuerdos de inversión, es la única vía para obtener la inversión extranjera.
En el 2014 los Acuerdos Internacionales de Inversión ascendían en total a 3.268, tratados bilaterales de inversión: 2.923, otros acuerdos de inversión: 345
Teresa Gutiérrez Haces, investigadora y catedrática de la Universidad Nacional Autónoma de México, señala que estos compromisos transcienden a los gobiernos que los negociaron, y pone de ejemplo el caso argentino: “Carlos Menem batió record respecto al número de Tratados Bilaterales de Inversión (BITs) firmados, lamentablemente para los argentinos, las demandas que posteriormente presentaron las empresas, las enfrentaron los gobiernos posteriores; lo mismo ocurrió con las negociaciones de Fujimori y Alan García, en Perú. Uno de los aspectos que generalmente desconocen los gobiernos al momento de negociar es que cuando un gobierno se desvincule del CIADI, las obligaciones de los BITs continúan teniendo vigencia por varios años más. Es decir sigue vigente el derecho de interponer una demanda contra un gobierno, a pesar de que el BITs ya fue cancelado. Esta cláusula básicamente protege en el mediano y largo plazo a las inversiones ya efectuadas de una empresa extranjera”.
Agrega, que dado que la mayoría de las demandas de las empresas, amparadas por un BITs, ocurren en el ámbito de los recursos naturales, se observa que las empresas cuando terminan sus operaciones, muchas veces abandonan un país, sin asumir el pasivo ambiental, y aplicar el protocolo de remediación, dejando tras de sí una región devastada. Esto se explica en cierta medida, porque dentro de las claúsulas contenidas en un BITs se encuentra una que prohíbe a un gobierno imponer requisitos de desempeño a la inversión de una empresa, señala Gutiérrez Haces.
De acuerdo a los expertos, la defensa de los litigios internacionales tienen un costo de uno o dos millones de dólares al año, cada proceso dura un promedio de cuatro años, lo que demanda un gasto de cuatro a ocho millones de dólares por cada litigio. “En el arbitraje internacional por inversión, destaca cierta frivolidad de parte de los gobiernos , ya que al firmar este tipo de instrumentos aceptan apriorísticamente la intervención de los tribunales extraterritoriales, además de comprometer enormes montos del presupuesto gubernamental para pagar futuras demandas, lo que significa que los recursos que deberían ser destinados a instrumentar políticas públicas, sirven para pagar a despachos de consultores y abogados que normalmente facturan elevados honorarios. Por otra parte, un gobierno en caso de perder un arbitraje, deberá pagar indemnizaciones millonarias que con frecuencia equivalen a una parte considerable del gasto destinado a política social”, concluye la catedrática.
Caso Renco Group, Doe Run Perú SRL (Caso CIADI N°UNCT/13/1)
El proceso se lleva a cabo conforme las reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).
La empresa desde 1997 con argucias legales ha evadido responsabilidades ambientales pese a los altos índices de contaminación en La Oroya, en el año 2010 fue expulsada de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía (SNMPE) por no cumplir sus compromisos ambientales, y pidió al Estado peruano no ceder al chantaje porque solicitaba una serie de condiciones para volver a operar el complejo metalúrgico.
En noviembre del 2010, 11 denuncias fueron aceptadas por un juzgado de St. Louis en Missouri EEUU contra el Grupo Renco, propietario de la fundición, por la intoxicación de 107 niños de La Oroya entre 1997 y 2010. En abril del 2011, con el fin de dilatar este proceso, el Grupo Renco presentó una millonaria demanda de arbitraje contra el Estado peruano por US$ 800 millones de dólares, amparándose en el TLC con EE.UU y argumentando un intento de expropiación y un trato desigual con ellos. Inmediatamente, solicitó a la Corte de Missouri suspender el juicio por la intoxicación masiva de niños en La Oroya, mientras no se solucione la demanda de arbitraje.
Actualmente se está a la espera de que el Tribunal emita su decisión sobre la objeción presentada por el Perú.
El MEF tiene un contrato con el estudio de abogados White & Case por un monto de US$ 5,730,769.27, aproximadamente 19 millones 484,615 de soles. Pagó US$ 859, 615 (15% del contrato), quedando un saldo de US$ 4,871,153.88.
Caso DP World Callao SRL (Caso CIADI N°ARB/11/21)
El 1 de abril de 2011, el Estado peruano otorgó la buena pro para administrar y explotar el Muelle Norte del Puerto del Callao a APM Terminals, hecho que en opinión de Dubai Ports (concesionaria de Muelle Sur) significa un trato discriminatorio en su contra, por no haberlos considerado para participar en el concurso público de otorgamiento de concesión. Esta empresa entendió esa decisión como un acto que atenta directamente contra las provisiones contractuales sobre competencia desleal.
El MEF ha desembolsado entre los años 2012 al 2015 al estudio White & Case aproximadamente 16 millones 302 mil soles (US$ 4,794,938.65). El caso aun no ha concluido y no se ha tenido acceso al monto final del contrato.
En octubre del 2015 estaba programado para que las partes presenten sus alegatos de cierre. DP World Callao estaría solicitando US$ 200 millones por daños y perjuicios.
Caso Exeteco Internacional Company SL
El Ministerio de Justicia a través de PROINVERSIÓN, convocó al “Concurso de proyectos integrales para la entrega en concesión del diseño, construcción, financiamiento, operación, mantenimiento y transferencia de un establecimiento penitenciario en la Región Lima”. Luego de haber entregado la buena pro al Consorcio Montealto-Exeteco-Eulen, y luego de algunas postergaciones para la firma del contrato, se canceló el concurso y el contrato de concesión correspondiente no se firmó.
Alrededor del 78% de las 608 demandas de solución de controversias entre inversores y Estados interpuestas contra 101 países lo ha sido contra países menos adelantados
Exeteco, una de las empresas integrantes del Consorcio presentó una solicitud de arbitraje Ad Hoc bajo las reglas de la CNUDMI al amparo del Tratado Bilateral de Promoción y Protección de Inversiones Perú- España, el 4 de setiembre de 2013.
El proceso se encuentra en etapa inicial a pesar de haber sido iniciado hace dos años. En octubre del 2015 recién se dio una audiencia para que las partes acuerden el calendario procesal. Exeteco habría interpuesto la demanda contra el Estado peruano por U$80 millones.
El MEF ha desembolsado para este proceso al estudio White & Case US$ 713,625 (30% por honorarios, estudio, local y gastos básicos de la defensa), quedando un saldo de aproximadamente US$ 1,665,125.00, siendo un total de 8 millones 087 mil soles (US$ 2,378,750.00) el costo del contrato.
Caso Bear Creek Mining Corporation (Caso CIADI N°ARB/14/21)
El 29 de noviembre del año 2007 el Ministerio de Energía y Minas expidió el Decreto Supremo N° 083-2007-EM, que declara de necesidad publica la inversión privada en actividades mineras a fin de que la empresa canadiense Bear Creek Mining Company Perú pueda adquirir y poseer concesiones mineras dentro de los 50 kilómetros de frontera con Bolivia.
EE.UU. nunca ha perdido un caso de solución de controversias ni ha tenido que pagar indemnización alguna a ningún inversor.
Los grupos indígenas organizaron una serie de huelgas y bloqueos en la región Puno, la policía mató a seis, mayoritariamente indígenas, por lo que el Gobierno se vio obligado a anular la autorización a la empresa minera.
La controversia surge a partir de la emisión del Decreto Supremo N°032-2011-EM, que deroga los beneficios a favor de la empresa, porque el DS 083-2007 EM vulneraba el derecho a la consulta previa, siendo un deber indelegable del Estado, según el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT y el artículo 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Un análisis legal realizado por Justicia Viva señala que el derecho a la consulta no es el único que se ha violado en el caso de las comunidades Aymaras: “cuando se realice las actividades extractivas, ellas acarrean la afectación de otros derechos, cuando el Estado está en la obligación de proteger todos y cada uno de los derechos de los pueblos indígenas”.
Un Informe de la Relatora Especial del Consejo de Derechos Humanos de la ONU sobre los derechos de los pueblos indígenas señala que los acuerdos de inversión y de libre comercio pueden fácilmente ir en detrimento de la protección de los derechos de los pueblos indígenas. Las cláusulas sobre un trato no discriminatorio, otorgan a los inversores extranjeros el mismo trato que el dado a los inversores nacionales y de otros países. Lo que significa que, si los derechos de los pueblos indígenas no están expresamente incluidos como excepciones a dichas disposiciones, cualquier protección especial de sus tierras, podría quedar obsoleta en el ámbito de las inversiones.
La empresa interpuso una solicitud de arbitraje al amparo del TLC suscrito entre el Perú y Canadá. Según proyecciones de especialistas el monto de la demanda le costaría al Estado US$ 1,200 millones.
El estudio Sidley Austin LLP ha recibido el 15% del total del contrato: US$ 469,857.25, quedando un saldo de: US$: 2,477,750 (85%), el total del contrato es de aproximadamente 10 millones de soles (US$ 2,947,607.25).
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