El aprovechamiento sostenible en el sector mineroenergético peruano frente a los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS)

Por Miguel Ampudia Belling*

(Artículo publicado en GACETA JURÍDICA / ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL N° 59 / NOVIEMBRE 2018)

En el presente artículo se revisa la aplicación aprovechamiento sostenible en el sector mineroenergético peruano y se contrasta con los Objetivos de Desarrollo Sostenible de la ONU, contemplados en la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible. Se analiza en qué consiste el desarrollo sostenible y qué acuerdos existen a nivel internacional respecto al tema. Asimismo, se aborda el concepto de sostenibilidad en las industrias extractivas, con especial énfasis en el caso peruano.

1.    DESARROLLO SOSTENIBLE

1.1   Concepto

El concepto de desarrollo sostenible tiene importantes antecedentes históricos previos al informe denominado “Nuestro Futuro Común” (Our Common Future), conocido también como el “Informe Brundtland”. El informe “Los Límites del Crecimiento”, presentado en 1971 por el “Club de Roma”, ya alertaba sobre la contaminación como un problema grave, en él enfatizaba sobre la pérdida de tierras de cultivo y la creciente escasez de recursos energéticos. Por su parte, la “Declaración de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Humano”, celebrada en Estocolmo el año 1971, destacaba la estrecha relación que la humanidad mantiene con el medio ambiente, el cual es esencial para su bienestar y el goce de sus derechos fundamentales.

Posteriormente, el Informe Brundtland, presentado en 1987 por la Comisión Mundial para el Medio Ambiente y el Desarrollo de la ONU, tuvo como propósito plantear mecanismos para combatir los problemas ambientales y de desarrollo a nivel mundial. Dicho documento, al tratar sobre desarrollo duradero, señala lo siguiente: “Está en manos de la humanidad hacer que el desarrollo sea sostenible, duradero; es decir, asegurar que satisfaga las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para satisfacer las propias”.[1](el subrayado es nuestro).

Revisado ello, una definición sencilla del desarrollo sostenible puede expresarse como aquel progreso que se puede mantener durante largo tiempo sin agotar los recursos o causar grave daño al medio ambiente. En la búsqueda de una definición más funcional sobre el desarrollo sostenible compartimos la posición que la sustenta como “Aquel proceso armónico donde el crecimiento económico, la explotación de recursos, la dirección de las inversiones, la equidad social, la orientación del campo tecnológico y las transformaciones institucionales deben estar a tono con las necesidades de las generaciones presentes y futuras[2]”.

1.2   Los tres pilares del desarrollo sostenible

Estos son: Continuar produciendo riquezas para satisfacer las necesidades de la población mundial (pilar económico), velar por la reducción de las desigualdades entre los pueblos del mundo (pilar social); y no degradar el medio ambiente que heredarán las generaciones futuras (pilar medioambiental). La idea central radica en que las personas, el medio ambiente y los sistemas económicos están interrelacionados. No considerar esta interdependencia tendrá como consecuencia el origen de situaciones críticas y conflictos sociales[3]. El desarrollo sostenible debe priorizar acciones que adopten una visión de largo plazo y promuevan resultados duraderos desde un punto de vista social, ambiental y económico[4].

2.    OBJETIVOS DE DESARROLLO SOSTENIBLE – ODS DE LA ONU

Durante la “Cumbre sobre el Desarrollo Sostenible”, celebrada el 2015, los líderes mundiales acordaron la “Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible”, la cual incluye 17 objetivos y 169 metas. Este documento representa una nueva agenda de desarrollo sostenible, cuyas metas establecidas deben lograrse al año 2030.

Los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) abordan los siguientes aspectos[5]:

1. Fin de la pobreza
2. Hambre cero
3. Salud y bienestar
4. Educación de calidad
5. Igualdad de género
6. Agua limpia y saneamiento
7. Energía asequible y no contaminante
8. Trabajo decente y crecimiento económico
9. Industria, innovación e infraestructura
10. Reducción de las desigualdades
11. Ciudades y comunidades sostenibles
12. Producción y consumo responsables
13. Acción por el clima
14. Vida submarina
15. Vida de ecosistemas terrestres
16. Paz, justicia e instituciones sólidas
17. Alianzas para lograr objetivos

La Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) explica que esta nueva agenda sitúa a la igualdad y dignidad humana en el centro e invoca a cambiar nuestro estilo de desarrollo, respetando el medio ambiente[6].

3.    SOSTENIBILIDAD EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

3.1   A nivel Constitucional

La Constitución de 1979 establecía que el Estado era el responsable de fomentar el aprovechamiento racional de los recursos naturales. Este precepto fue posteriormente modificado con la Constitución de 1993, la cual señala en su articulado vigente que el Estado debe promover el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales. Aprovechamiento racional de los recursos naturales no es lo mismo que el aprovechamiento sostenible de los mismos. El primero indica que los recursos naturales deberán ser aprovechados de manera que se asegure su perdurabilidad en el tiempo y que no superen la capacidad de autorregulación de su ecosistema. Por su parte, el aprovechamiento sostenible es un concepto más amplio y que involucra no solo al medio ambiente; sino también a la sociedad y economía.

La Constitución de 1993 incorpora la sostenibilidad en sus diversas aristas. Por ejemplo, en su capítulo referente a los derechos sociales y económicos, estipula que el Estado debe promover el manejo sostenible del agua. En el capítulo referente al medio ambiente y los recursos naturales, señala que el Estado promueve el uso sostenible de los recursos naturales y el desarrollo sostenible de la Amazonía. Además, el capítulo sobre descentralización indica a las regiones como unidades geoeconómicamente sostenibles.

3.2   Tratados, convenciones y otros compromisos internacionales

La Constitución de 1993 establece en su artículo 55 que: “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”. En ese sentido, cabe mencionar algunos de los principales acuerdos internacionales suscritos por nuestro país en materia de desarrollo sostenible. Estos son:

• Convención para la Protección de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América (Washington, 1940), ratificada por el Perú en 1946.
• Convención para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural (Paris, 1972), ratificada por el Perú en 1981.
• Convenio sobre Diversidad Biológica (Río de Janeiro,1992), ratificado por el Perú en 1993.
• Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático (Nueva York, 1992), ratificada por el Perú en 1993.
• Convenio N° 169 de la OIT (Ginebra, 1989), ratificado por el Perú en 1993.
• Protocolo de Kioto (Kioto, 1997), el Perú se adhirió a este Protocolo en el 2003 y lo ratificó el año 2013 hasta el año 2020.
• Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Río de Janeiro, 1992).

3.3   Ley Orgánica del Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales

El artículo 66 de la Constitución de 1993 establece que por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. Posteriormente, recién en el año 1997, se aprueba la ley orgánica que orientará las leyes posteriores sobre aprovechamiento de recursos específicos: Ley General de Minería, Ley de Hidrocarburos, Ley Forestal y de Fauna Silvestre, Ley General de Pesca, entre otras. Durante su debate, era necesario establecer las condiciones de aprovechamiento de los recursos naturales. En ese sentido, Manuel Pulgar-Vidal[7] expuso las siguientes condiciones necesarias, que finalmente serían aprobadas en artículo 59° de la Ley N° 26821[8]:

• Las condiciones de aprovechamiento deben estar orientadas al uso sostenible de los recursos naturales, tal como señala el artículo 67 de la Constitución de 1993.
• El aprovechamiento de los recursos naturales no debe alterar los procesos ecológicos esenciales
• El recurso debe ser utilizado para los fines que se otorgó y no destinado a un fin distinto o no sea puesto en abandono
• Se debe elaborar los estudios de impacto ambiental según las normas especiales dictadas por los entes competentes.
• Es importante cumplir con los planes de manejo del recurso.

Por su parte, Antonio Brack[9] sostuvo en este debate que los recursos agotables, como los minerales e hidrocarburos, no son sostenibles; pero su aprovechamiento debe efectuarse de manera inteligente y con previsión para un futuro consumo. En ese sentido expresó: “Los recursos no renovables se usan no sosteniblemente porque simplemente se extraen, pero tal extracción puede influir en la sostenibilidad de todo un entorno”.

La distinción sobre el uso sostenible de los recursos naturales renovables, frente a los no renovables, fue un punto que Enrique Lastes[10] destacó al brindar sus aportes a la comisión legislativa. En ese sentido expresó: “El uso sostenible de los recursos naturales, como lo exige el artículo 67º de la Constitución, sólo puede darse en los recursos renovables o frutos, toda vez que los no renovables, como los hidrocarburos y los minerales, no se usan, sino que se aprovechan o se agotan con su explotación”. Asimismo, indicó que en esta ley orgánica se debería reconocer la diversidad de títulos ya existentes en nuestra legislación, de manera tal que los recursos naturales podrán otorgarse en propiedad, concesión, licencia, permiso, autorización, contrato o cualquier otro título que sea reconocido por la ley regulatoria de cada recurso natural.

Tanto los recursos naturales renovables y no renovables están afectos al pago de impuestos, canon y otras cargas por su explotación; sin embargo, al agotarse los recursos no renovables con su aprovechamiento, justifica que estos gravámenes sean de mayor grado (como sucede en la industria minera e hidrocarburífera), o mínimamente estas retribuciones económicas sean empleadas eficientemente en las zonas de influencia directa. Es por ello, que el texto final de la norma precitada señala en el párrafo segundo de su artículo 28° lo siguiente: “El aprovechamiento sostenible de los recursos no renovables consiste en la explotación eficiente de los mismos, bajo el principio de sustitución de valores o beneficios reales, evitando o mitigando el impacto negativo sobre otros recursos del entorno y del ambiente”. (el subrayado es nuestro)

Señala Enrique Lastres[11] que, de acuerdo al principio de sustitución de valores o beneficios reales: “(…) se debe dar prioridad al aprovechamiento de un recurso natural no renovable cuando se demuestre que su explotación produce un beneficio mayor que cualquier otro elemento que pueda entrar en conflicto con el aprovechamiento del recurso”. En ese sentido, el  Ing. Óscar Bernuy[12] sostenía que el aporte de beneficios para el Estado no sería sustantivo si los costos originados por el impacto en el medio ambiente fueran mayores, como en el caso de la Amazonía.

Complementariamente, nuestro ordenamiento jurídico contiene normas que incluyen el concepto de sostenibilidad como la Ley General del Ambiente – Ley N° 28611, Ley de Áreas Naturales Protegidas – Ley N° 26834, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios – Ley Nº 29785, Ley General de Canon – Ley N° 27506; solo por citar algunas de las más importantes.

4.    DESARROLLO SOSTENIBLE Y RECURSOS NO RENOVABLES

4.1   Fuentes de ingreso para los gobiernos regionales y locales

Para coadyuvar al cumplimiento de la sostenibilidad del aprovechamiento de los recursos nuestra regulación contempla figuras legales como: canon, sobrecanon, regalías, derechos de vigencia, fondos sociales, entre otros. En ellos es primordial la distribución de los beneficios económicos y de la inversión social en las localidades donde se ubican los proyectos.

Entre las principales fuentes de ingreso a nivel regional y local provenientes del aprovechamiento de los recursos naturales tenemos:

a.       Canon Minero

De los seis tipos de canon existentes en nuestro país (minero, hidroenergético, gasífero, pesquero forestal y petróleo), el canon minero es el más importante, ya que representa el 51% de los montos transferidos del 2008 al 2017 por conceptos de canon minero, canon gasífero, canon y sobrecanon petrolero; y regalías mineras, los cuales suman un total de S/ 64,117 millones (según muestra el reciente estudio realizado por el Instituto de Estudios Energético Mineros – IDEM[13]). Dicho concepto consiste en la transferencia del 50% de los ingresos captados por el Impuesto a la Renta hacia los Gobiernos Regionales y Locales donde se aprovechó el recurso minero. Estos ingresos se distribuyen en los gobiernos donde se explota el recurso natural de la siguiente manera: 40% para los gobiernos locales de la región, 25% para los gobiernos locales de la provincia, 17.5% para el gobierno regional de la región, 10% para el gobierno local del distrito, 5% para las universidades nacionales de la región; y 2.5% para los institutos y escuelas de educación superior nacionales de la región.

Durante el periodo 2018, las transferencias por concepto de canon minero ascendieron a S/ 3,158 millones, monto superior en 70% a lo registrado en el periodo anterior.

b.      Canon Gasífero

Equivale al 25% del total de transferencias de recursos provenientes del sector mineroenergético. Consiste en la trasferencia del 50% del Impuesto a la Renta, 50% de las regalías y 50% de la participación del Estado en los Contratos de Servicios, hacia los gobiernos regionales y locales donde se realiza la explotación de gas natural y condensados. Estos ingresos se distribuyen de manera similar al canon minero.

Según cifras del MEF, desde el 2014 al 2017 se han transferido a Cusco (única región que recibe el canon gasífero de Camisea) S/ 17,260 millones, convirtiendo a Megantoni en el distrito más rico del Perú.

c.       Canon y Sobrecanon Petrolero

Representa el 14% del total de transferencias de recursos provenientes del sector mineroenergético. Consiste en la transferencia del 12,5% del valor de la producción que obtiene el Estado por la explotación de petróleo, gas natural asociado y condensados en los Departamentos Loreto Ucayali Piura Tumbes Huánuco y se paga con las regalías que se derivan de su explotación. A diferencia de los otros tipos de canon, el canon petróleo cuenta con una tasa adicional denominada sobrecanon

d.      Regalía Minera

Es la contraprestación económica que pagan al Estado por la explotación de recursos minerales, metálicos y no metálicos. Este concepto equivale al 10% del total de transferencias de recursos provenientes del sector mineroenergético.

Gracias a estos y otros ingresos provenientes del aprovechamiento de los recursos, los gobiernos regionales y locales perciben ingresos económicos para invertir en proyectos de desarrollo sostenible. Es por ello, que los estudios de factibilidad no solo deben contemplar criterios de viabilidad técnica; sino que también deben estar orientados a cumplir con los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS). Por ejemplo, revisemos los objetivos a nivel regional fijados en el documento titulado “Nuevo Modelo de Desarrollo Sostenible, Políticas Públicas y Estrategias del Gobierno Regional de Cajamarca 2015 – 2018”.

Sumado a ello, los gobiernos regionales y locales pueden suscribir acuerdos de cooperación y financiamiento con instituciones nacionales e internacionales, con la finalidad de concretar proyectos de desarrollo sostenible. Muestra de ello es el Memorando de Entendimiento suscrito entre el Gobierno Regional de Apurímac y el Banco de Desarrollo de América Latina – CAF[14].

4.2   Empresas mineroenergéticas y sostenibilidad

La inclusión del desarrollo sostenible como parte de las políticas empresariales es relativamente reciente. Al respecto, el “Informe Brundtland” de 1987 señala que “(…) las empresas multinacionales pueden desempeñar una función importante en el desarrollo duradero, en especial cuando los países en desarrollo dependen más del capital social extranjero[15]”. Ello trajo como consecuencia la necesidad de conformar instituciones internacionales que agrupen a las principales empresas del mundo. Entre las principales tenemos el World Business Council for Sustainable Development (WBCSD), fundado en 1990 y el Global Reporting Initiative (GRI), creada en 1997.

En nuestro país, el auge de las inversiones extranjeras se dio a partir de la década de los noventa, favorecido con el denominado “boom minero”. Estas empresas cobraron cada vez mayor trascendencia en el desarrollo sostenible de sus zonas de influencia, gracias a la ejecución de proyectos sociales. Según cifras del Ministerio de Energía y Minas[16], en el sector minero destacan la promoción de compras directas entre la empresa con negocios locales, la contratación de mano de obra local y las inversiones en infraestructura básica.

Es importante la inversión en proyectos de sostenibilidad y que los montos desembolsados para su ejecución puedan ser reconocidos por la administración tributaria, quien muchas veces las califica como donaciones o liberalidades, generando así sobrecostos para las empresas. En ese sentido, se necesita ampliar el beneficio tributario a favor de aquellas empresas que realizan donaciones, las cuales se encuentran gravadas con el IGV. Ejemplo de ello es la Ley N° 30498[17], que promueve las donaciones en situaciones de desastres naturales. Por su parte, Beatriz de la Vega[18] recomienda que en el EIA sean incluidos como parte de las obligaciones de la empresa, aquellas obligaciones de dar y de hacer en favor de las comunidades que configuren gasto social. Cabe mencionar que las empresas cuentan con importantes mecanismos de inversión como las Asociaciones Público Privadas, Proyectos en Activo y Obras por Impuestos.

Finalmente, la inclusión de los ODS en las empresas hace necesario que estas tengan los recursos y herramientas necesarias para una gestión sostenible eficiente, como por ejemplo sistemas de gestión, programas de responsabilidad social, códigos de ética y de buen gobierno corporativo, certificación en normas y estándares internacionales, entre otros.

5.    CONCLUSIONES

El desarrollo sostenible primigeniamente fue concebido como aquel progreso que se puede mantener durante largo tiempo sin agotar los recursos o causar grave impacto al medio ambiente. Posteriormente, ha sido necesario ampliar su espectro a tres pilares: ambiental, social y económico.

El aprovechamiento de un recurso natural no renovable, debe aportar beneficios para el Estado (sobre todo en las zonas de influencia directa) mayores a los impactos que esta pueda generar, procurando siempre evitar, mitigar y/o remediar estos efectos.

Las empresas del sector mineroenergético representan el aporte económico más importante al desarrollo sostenible del país.

6.    RECOMENDACIONES

Las empresas que aprovechen los recursos naturales, sobre todo de tipo no renovable, deben contribuir a la sostenibilidad de todo su entorno. Si bien es cierto que muchas comunidades alejadas carecen de servicios básicos, se debe poner énfasis en aquellos proyectos que potencien las habilidades de sus pobladores. Por ejemplo, capacitación técnica que permita contratar mano de obra local; pero que también permita potenciar técnicas de aprovechamiento de los recursos existentes, o que introduzca recursos alternativos.

Es muy importante que se realicen inversiones en infraestructura, cuya principal responsabilidad recae en los gobiernos regionales y locales.

El Estado debe promover la creación de incentivos tributarios para aquellas empresas que ejecuten proyectos de desarrollo sostenible.

El Estado, a través del gobierno central y regional, debe implementar políticas orientadas con los ODS. Para ello, puede trabajar de manera conjunta con empresas e instituciones internacionales.

Se vislumbra una demanda creciente de profesionales con especialización en desarrollo sostenible. En ese sentido, es muy importante que estos estudios sean impulsados desde las universidades. Para ello, podemos tomar como importante referencia las investigaciones de William Nordhaus y Paul Romer, ganadores del Premio Nobel de Economía 2018, cuyo trabajo científico busca favorecer el crecimiento sostenible de los países.

---

*Coordinador general y actual miembro fundador y honorario del Grupo de Estudios de Derecho Mineroenergético – GEDEM. Asistente de la cátedra de Derecho de Minería y Energía en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Experiencia en la Dirección de Concesiones Mineras del INGEMMET y en la Unidad de Relaciones Institucionales de la misma institución. Editor de la revista ProActivo, publicación especializada del sector mineroenergético.

[1] Informe Brundtland. ONU, Nueva York, 1987.

[2] Stoddart, Richard. (2003). ¿Sostenido, sostenible, sustentable, o compartido?. Revista ProActivo. Edición 2. p 3.

[3] Strange, T., y A. Bayley (2012). Desarrollo sostenible: Integrar la economía, la sociedad y el medio ambiente. Esenciales OCDE. OECD Publishing-Instituto de Investigaciones Económicas. UNAM. p 35.

[4] Naciones Unidas (CEPAL). Reflexiones sobre el desarrollo en América Latina y el Caribe: Conferencias Magistrales 2013-2014. Naciones Unidas. Santiago. 2013. p 127.

[5] Naciones Unidas. Objetivos y metas de desarrollo sostenible [Internet]. [Consultado 10 Nov 2018]. Disponible en: https://www.un.org/sustainabledevelopment/es/objetivos-de-desarrollo-sostenible/

[6] Naciones Unidas (CEPAL). Agenda 2030 y los Objetivos de Desarrollo Sostenible: Una oportunidad para América Latina y el Caribe. Naciones Unidas. Santiago. 2018. p 7.

[7] Congreso de la República. Exposición del Dr. Manuel Pulgar Vidal, director ejecutivo de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental ante la Comisión de Ambiente, Ecología y Amazonía del Congreso de la República del Perú [Internet]. [Consultado 11 Nov 2018]. Disponible en: http://www4.congreso.gob.pe/comisiones/1996/ambiente/lib01/3.1.2.htm

[8] Ley N° 26821 – Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, publicada el 26 de junio de 1997.

[9]   Congreso de la República. Exposición del Dr. Antonio Brack Egg, consultor del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente adscrito al Tratado de Cooperación Amazónica ante la Comisión de Ambiente, Ecología y Amazonia del Congreso de la República del Perú [Internet]. [Consultado 11 Nov 2018]. Disponible en: http://www4.congreso.gob.pe/comisiones/1996/ambiente/lib01/4.1.1.htm

[10]   Congreso de la República. Exposición del Dr. Enrique Lastres Bérninzon, profesor principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y catedrático en derecho minero ante la Comisión de Ambiente, Ecología y Amazonia del Congreso de la República del Perú [Internet]. [Consultado 11 Nov 2018]. Disponible en: http://www4.congreso.gob.pe/comisiones/1996/ambiente/lib01/3.1.3.htm

[11]   Enrique Lastres Bérninzon. La Minería en la Constitución Política del Perú [Internet]. [Consultado 12 Nov 2018]. Disponible en: http://www.elabog.com/web/?p=545

[12] Óscar Bernuy Verand. Audaz “Mapa de la Riqueza de Perú” pone en cifras económicas inmenso potencial minero metalúrgico [Internet]. [Consultado 9 Nov 2018]. Disponible en: http://proactivo.com.pe/exclusivo-monica-belling-audaz-mapa-de-la-riqueza-de-peru-pone-en-cifras-economicas-inmenso-potencial-minero-metalurgico/

[13] IDEM. El canon, sobrecanon y las regalías en el Perú (2008-2017). Lima. 2018. p 6.

[14] Gobierno Regional de Apurímac. Gobierno Regional y CAF impulsan proyectos de desarrollo en Apurímac [Internet]. [Consultado 10 Nov 2018]. Disponible en: https://www.regionapurimac.gob.pe/servicios-en-linea/noticias/245-gobierno-regional-y-caf-impulsan-proyectos-de-desarrollo-en-apurimac

[15] Naciones Unidas. Informe Brundtland. Nueva York. 1987. p 33.

[16] Ministerio de Energía y Minas del Perú – Dirección de Promoción Minera. Anuario Minero 2017. Oficina de Imagen Institucional y Comunicaciones. Lima. 2017. p 117.

[17] Ley N° 26821 – Ley que promueve las donaciones en situaciones de desastres naturales, publicada el 7 de julio de 2016.

[18] De la Vega, Beatriz. (2017). Beneficios del mecanismo Obras por Impuestos. Desde Adentro. Edición 166. p 35.