(Exclusivo) Norma antielusiva: Fue publicado Reglamento con los parámetros de fondo y forma

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Hoy, 6 de mayo de 2019, fue publicado en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo 145-2019-EF, que aprueba “los parámetros de fondo y forma para la aplicación de la norma anti-elusiva general prevista en la Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario”.

Aquí lo más relevante del nuevo Reglamento:

Las “definiciones”

La norma precisa a la “economía de opción” como la acción de elegir y el resultado de elegir llevar a cabo actos que tributariamente son menos onerosos que otros posibles o disponibles en el ordenamiento jurídico y respecto de los cuales no se presentan ninguna de las circunstancias previstas en los literales a) y b) del tercer párrafo de la norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario.

Asimismo fija que el “ahorro o ventaja tributaria” será considerado como la reducción total o parcial de la deuda tributaria; a la reducción o eliminación de la base imponible; a posponer o diferir la obligación tributaria  o  deuda tributaria;   a la obtención de saldos  a favor, créditos, devoluciones o compensaciones, pérdidas tributarias o créditos por tributos; a la obtención de inmunidad tributaria, inafectación, no gravado, exoneración o beneficio tributario; a la sujeción a un régimen especial tributario; a cualquier situación que conlleve a que la persona o entidad deja de estar sujeto o reduzca o posponga su sujeción a tributos o el pago de tributos.

Con respecto a la indefinición de “artificioso” o “impropio”, indica, “se prevé que la calificación de los actos como artificiosos o impropios que ordena la norma anti-elusiva general implica un margen de apreciación para determinar el contenido y extensión de dichos conceptos jurídicos indeterminados aplicables a una situación o caso concreto, siempre que dicha calificación no resulte manifiestamente irrazonable o desproporcionada con las circunstancias en donde es utilizada”.

Sobre la inaplicación a la economía de opción, anota el reglamento, que “la aplicación de las consecuencias de la norma anti-elusiva general no alcanza a los actos llevados a cabo en el ejercicio de la economía de opción”.

De las situaciones “enunciativas” en las que se podría considerar la aplicación de la norma antielusiva, indica que el agente fiscalizador puede evaluar la aplicación de la norma anti-elusiva general cuando identifique que en el procedimiento de fiscalización definitiva se presentan algunas de las siguientes situaciones:

• Actos, situaciones o relaciones económicas en los que no exista correspondencia entre los beneficios y los riesgos asociados; o tengan baja o escasa rentabilidad   o no se ajusten al valor de mercado o que carezcan de racionalidad económica.
• Actos, situaciones o relaciones económicas que no guarden relación con el tipo de operaciones ordinarias para lograr los efectos jurídicos, económicos o financieros deseados.
• Realización de actividades similares o equivalentes a las realizadas mediante figuras empresariales, utilizando en cambio figuras no empresariales.
• Reorganizaciones o reestructuraciones empresariales o de negocios con apariencia de poca sustancia económica.
• Realización de actos u operaciones con sujetos residentes en países o territorios no cooperantes o de baja o nula imposición o con sujetos que califiquen como establecimientos permanentes situados o establecidos en países o territorios no cooperantes o de baja o nula imposición o con sujetos que obtienen rentas, ingresos o ganancias a través de un país o territorio no cooperante o de baja o nula imposición; o sujetos a un régimen fiscal preferencial por sus operaciones.
• Transacciones a cero o bajo costo, o mediando figuras que terminan por minimizar o cancelar los costos y ganancias no tributarias en las partes involucradas.
• Empleo de figuras legales, empresariales, actos, contratos, o esquemas no usuales que contribuyan al diferimiento de los ingresos o rentas o a la anticipación de gastos, costos o pérdidas.

Consideraciones para el análisis de los actos, situaciones o relaciones económicas

La identificación de las circunstancias previstas en los literales a) y b) del tercer párrafo de la norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario, implica tomar en consideración los siguientes aspectos:

• La manera en la que el acto o actos fueron celebrados y ejecutados.
• La forma y la substancia del (de los) acto(s), situaciones o relaciones económicas.
• El tiempo o período en el cual el acto o actos fueron celebrados y la extensión del período durante el cual el acto o los actos fueron ejecutados.
• El resultado alcanzado bajo las normas del tributo específico bajo análisis, como si la norma anti-elusiva general no aplicase.
• El (Los) cambio(s) en la posición legal, económica o financiera del sujeto fiscalizado que resultó, resultaría o sea razonable esperar que resulte de la celebración o ejecución del (de los) acto(s) o de la configuración de las situaciones o relaciones económicas.
• El (Los) cambio(s) en la posición legal, económica o financiera de cualquier persona que tiene o ha tenido conexión (de negocios, familiar, u otra naturaleza) con el sujeto fiscalizado que resultó, resultaría o sea razonable esperar que resulte de la celebración o ejecución del (de los) acto(s) o de la configuración de las situaciones o relaciones económicas.
• Cualquier otra consecuencia para el sujeto fiscalizado o para cualquier persona que tiene o ha tenido conexión (de negocios, familiar, u otra naturaleza) con aquel, derivada de la celebración o ejecución del (de los) acto(s).
• La naturaleza de la conexión (de negocios, familiar, u otra naturaleza) entre sujeto fiscalizado y cualquier persona afectada por el (los) acto(s) o de la configuración de las situaciones o relaciones económicas.

Implicancias en los representantes legales y miembros del Directorio

Las responsabilidades son las siguientes:

• A los efectos de la aplicación de la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1422, los actos, situaciones o relaciones económicas a realizarse en el marco de la planificación fiscal son los que con dicha calidad expresamente señalada son propuestos por el gerente general, el gerente financiero o quien haga sus veces, a efectos de su aprobación por parte del Directorio.
• No es responsable solidario, al amparo del numeral del artículo 16 del Código Tributario, el director que habiendo participado en el acuerdo o que habiendo tomado conocimiento de este, haya manifestado su disconformidad en el momento del acuerdo o cuando lo conoció́, siempre que tal disconformidad la consigne en acta o conste por carta notarial. En el supuesto de carta notarial, esta debe ser anterior a la notificación del documento que inicia el procedimiento de fiscalización.
• A los efectos de la aplicación del numeral 13 del artículo 16 del Código Tributario, la SUNAT debe probar que el representante legal colaboró con el diseño o la aprobación o la ejecución de actos, situaciones o relaciones económicas previstas en la norma anti-elusiva general.
• El dolo, la negligencia grave y el abuso de facultades a que refiere el tercer párrafo del artículo 16 del Código Tributario no tienen naturaleza penal.  Las acciones u omisiones que configuran delitos y faltas, y las responsabilidades penales, se rigen por los principios y reglas previstos en la ley penal de la materia.
• La publicación precisa que la aplicación de la norma antielusiva  no es el resultado de la indagación o el descubrimiento de las intenciones o motivaciones de los deudores tributarios o terceros; y entra en vigencia el martes 7 de mayo de 2019.