Por Juan Carlos Zegarra(1) y Evelyn Yauri(2)
Durante los últimos años el sistema tributario minero no ha sufrido mayores cambios legislativos. No obstante, la jurisprudencia sí ha definido criterios dentro de nuestro sistema por lo que resulta pertinente que nuestro análisis se centre en algunos de ellos, en particular: (i) los convenios de estabilidad; (ii) los gastos de exploración y desarrollo; y, (iii) la recuperación anticipada del IGV (RERA).
1. Convenios de Estabilidad. Durante los años de su vigencia la litigiosidad en la aplicación de los convenios ha involucrado los siguientes temas: (i) el alcance del régimen estabilizado(3); (ii) el cómputo del plazo aplicable para la compensación de pérdidas tributarias y la procedencia de su aplicación; (iii) la aplicación de las tasas de depreciación; (iv) la aplicación de requisitos para la deducción de gastos; (v) el llevado de la contabilidad en dólares; (vi) los resultados por diferencia de cambio; (vii) la aplicación del IGV dentro de un régimen estabilizado; (viii) la aplicación de normas de precios de transferencia; entre otros. Nuestro análisis estadístico muestra que el resultado de estas controversias ante el Poder Judicial ha sido favorable para los contribuyentes en 69% de los casos (11 de 16)(4) y sólo a nivel arbitral ese porcentaje se reduce al 33% (2 de 6 casos)(5), lo que significa que los convenios sí vienen siendo respetados por las cortes y que una cláusula arbitral no siempre es la mejor opción.
2. Gastos de exploración y desarrollo. La correcta calificación de este tipo de desembolsos en función a su propia naturaleza, a la etapa en la que se incurren y su finalidad, es otro tema objeto de litigio frecuente pues ni la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) ni la Ley General de Minería (LGM) han definido su alcance y sólo existen definiciones de estos conceptos como “etapas”. La buena noticia es que la Corte Suprema -finalmente- ha definido este año que los desembolsos en los que incurren las empresas mineras hasta la obtención del estudio de factibilidad califican como gastos de exploración dándole la razón al contribuyente (criterio que siempre compartimos). Ello significa que los desembolsos por el estudio conceptual y el estudio de prefactibilidad, por ser estudios previos al de factibilidad, también tendrán el tratamiento tributario de gastos de exploración; y, sólo los desembolsos posteriores a la conclusión del estudio de factibilidad corresponderán a la etapa de desarrollo (construcción de la mina) con su propio tratamiento tributario. Esta situación obligará a las empresas mineras a revisar la correcta calificación de sus desembolsos y sus políticas tributarias para decidir si las deben o no actualizar (cambiar) en base a este criterio, con las posibles consecuencias que una regularización tributaria de este tipo tendría en los ejercicios no prescritos.
3. Recuperación anticipada del IGV (RERA). Finalmente, el último cambio jurisprudencial relevante que nos gustaría mencionar está vinculado con este beneficio financiero que brinda liquidez a los titulares de proyectos de inversión, al permitir la devolución del IGV por las adquisiciones y/o importaciones de bienes, servicios y contratos de construcción durante la etapa preoperativa del proyecto. Este régimen está sujeto a fiscalización por parte de la SUNAT y el sector competente que, en el caso de proyectos mineros, es el MINEM. En este tema, el Consejo de Minería también recientemente le ha dado la razón a una empresa minera concluyendo, por unanimidad, que es el MINEM -y no la SUNAT- la entidad competente para controlar la vinculación de las inversiones realizadas con el proyecto acogido a este régimen, razón por la cual la decisión que toma la Dirección General de Minería (DGM) sobre dicha vinculación es un acto administrativo que genera efectos jurídicos en los beneficiarios del RERA pues incide en el importe que debe ser objeto de devolución. Este fallo es muy importante pues se pronuncia por primera vez sobre las competencias de tales entidades en el RERA, contribuyendo con la reducción de la litigiosidad ante la SUNAT.
Como se puede apreciar del análisis realizado, no siempre se tienen malas noticias para el sector. En muchos casos, las empresas obtienen resultados favorables y se aplica un criterio correcto sobre la legislación minera y tributaria, lo que nos permite concluir con optimismo que, en materia legal-tributaria, los mineros no siempre perdemos.
(1) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio fundador de Zegarra LLC Abogados.
(2) Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Socia fundadora de Zegarra LLC Abogados.
(3) Recientemente, por ejemplo, la Corte Suprema ha establecido que no se puede aplicar de manera proporcional o fraccionada la estabilidad del IR otorgada por un CEJ, por lo que aquellas reglas estabilizadas al inicio del ejercicio deben aplicarse para todo el año, con la finalidad de respetar su naturaleza de configuración anual, manifestación del principio de seguridad jurídica, con independencia del vencimiento del plazo del convenio, dándole la razón al contribuyente.
(4) Lamentablemente ese porcentaje baja en el Tribunal Fiscal donde sólo el 49% de las controversias (21 de 43) han sido favorables a los contribuyentes en relación con la aplicación de los convenios.
(5) De acuerdo con la información que hemos analizado, se han resuelto 3 casos de arbitrajes nacionales y 3 casos de arbitrajes internacionales (dos de ellos vinculados con la aplicación y/o alcance de los Convenios de Estabilidad Jurídica (CEJ) y uno versa sobre el Convenio de Estabilidad Tributario (CET) que fue resuelto ante el CIADI al haberse alegado también la vulneración de un Tratado de Libre Comercio (TLC).
