Arturo Delgado Vizcarra, director de HACER Consultores SAC

Por: Arturo Delgado Vizcarra, director de HACER Consultores SAC 

En los últimos días, el Poder Ejecutivo tiene en discusión un proyecto de ley que consolida la intención de complicar la inversión minera. Veamos: “Proyecto de ley para fortalecer la respuesta de las entidades públicas y los titulares de proyectos de inversión y actividades productivas, extractivas, de comercialización u otras para prevenir y mitigar los impactos ambientales negativos de las emergencias ambientales”.

El proyecto plantea, fundamentalmente hacer posible dos cosas:

La primera, que en el caso que el titular de un proyecto haya sido sancionado por incumplimiento de medida preventiva dispuesta por OEFA en el marco de una declaratoria de emergencia ambiental, se faculta a la autoridad competente a disponer la revocación del título habilitante mediante el procedimiento administrativo correspondiente.

La segunda, disponer que los titulares de proyectos de inversión y actividades que puedan generar impactos ambientales negativos significativos moderados y altos presenten una garantía, que respalde el cumplimiento de todas las obligaciones referidas a la atención de emergencias ambientales declaradas por el Ministerio del Ambiente, según corresponda.

Puede verse que los problemas de diseño de la propuesta normativa no se encuentran en la sanción específicamente. Se hayan en los supuestos que la rodean y las definiciones que toma la norma como sustento de la sanción. Estos temas técnicos la convierten inviable como se anota en las próximas líneas.

La medida preventiva dispuesta por el OEFA, supuestamente incumplida, podría haber sido dictada previa a la emergencia o en el marco de la emergencia, el texto no lo dice. El principio de legalidad, que exige que toda sanción debe estar previamente precisada en norma legal, obliga a una exactitud que la postulación normativa no tiene.

Luego, la facultad activada para revocar el título habilitante. A diferencia de cualquiera de nuestras licencias de conducir donde la pena de revocación del título afecta al conductor, en el caso bajo análisis, la revocación afecta inversiones importantes, puestos de trabajo y eventualmente algunos puntos en el PBI nacional.

Nótese que se faculta a la autoridad concedente del título para que se abra un procedimiento administrativo, con los plazos y las capacidades de impugnación que ello conlleva. En ese periodo de discusión administrativa, en la medida que el titulo estará en discusión la operación estará en duda, situación que dejará también en la indecisión las inversiones que pudieran realizarse. Dicha situación vacilante afectará los puestos de trabajo, los ingresos para el Estado también los que quedarán en pendencia; el perjudicado no será una persona, ni siquiera un grupo de personas, será el país.

Respecto de las garantías, los invito a revisar las funciones del OEFA y de cualquier sector que recibe inversiones, en esta oportunidad pongamos el foco en el Ministerio de Energía y Minas.

Notarán que ninguno de los dos organismos tiene facultades para realizar actividades de remediación ambiental, así la garantía queda como una indemnización monetaria sin beneficios directos tangibles donde el único ganador será el tesoro público.

Los autores de la propuesta han hecho un trabajo de benchmarking señalando otros países que obligan a garantizar las actividades con riesgo ambiental, quizás esa sea una buena medida. Sin embargo, hace falta más, mucho más, que señalar la obligatoriedad de la fianza.

Veamos una experiencia con alta cotidianidad: las garantías que otorgan los ejecutores de obras públicas, en caso la fianza se ejecute, los fondos no van para completar la ejecución de la obra perjudicada con retrasos o incumplimientos, sí van a los fondos directamente recaudados de la institución contratante lo cuales son priorizados conforme las indicaciones de política de dicha entidad pública y en cumplimiento de las normas de los sistemas administrativos.

¿Tiene lógica que esta misma situación ocurra respecto de temas ambientales? Evidentemente no, toca aprender de la experiencia en otros ámbitos del Estado para indicar que la ejecución de la garantía debe atender la remediación ambiental.

Por otro lado ¿Quién debe ejecutar la remediación? La exposición de motivos del proyecto de ley hace un recuento del derrame ocurrido en Ventanilla, pero no da cuenta del caos institucional que se generó a propósito del derrame, donde varias instituciones estatales actuaron enfocadas en la sanción administrativa y varios políticos aprovecharon para captar preocupadas fotos mientras la mancha negra aumentaba de tamaño.

El caos se produjo porque el sector ambiental tiene facultades superpuestas y desordenadas. Debe emprenderse una reforma urgente para ordenar.

Finalmente -de la revisión funcional- ni el OEFA ni el MINEM tienen funciones de remediación ambiental, dicho ello, ¿de qué serviría la indemnización si no va dirigida a remediar el daño? ¿para qué incrementamos las posibilidades de ingresos de fondos institucionales si el ambiente no será beneficiado?

Cuando se postulan normas, para que puedan ser viables, tanto en su emisión como en su aplicación, deben obedecer a criterios reales y tangibles. Así como sustentarse en evidencias y en experiencias anteriores, algunas de las cuales pueden encontrarse en el propio Estado. Claramente, desesperarse y mirar todo con ojos de sanción no es la mejor de las salidas.